В последнее время проявляется гиперактивность со стороны законодателей. Изменения в законы и подзаконные акты вносятся в большом количестве. Однако далеко не все противоречия, имеющиеся в законодательстве, удается в результате такой активности исправить, а некоторые противоречия проявляются в особой степени. Отметим наиболее очевидные из них:

1. В налоговом Кодексе Российской Федерации:

● В п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ основная уставная деятельность ТСЖ и ЖСК неправомерно отождествляется с выполнением работ и оказанием услуг.

В строгом соответствии со ст. 38 и 39 НК РФ ТСЖ и ЖСК в своей деятельности по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме не реализуют (не продают) никаких работ и услуг. Следовательно, объекта обложения НДС не возникает. ТСЖ и ЖСК не от чего освобождать.

● В п.п. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ читаем, что коммунальные услуги предоставляют управляющие организации, ТСЖ, ЖСК.

Это – принципиальная ошибка, несовместимая с сущностью услуги.  

Услуга – особый вид деятельности, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и сразу же потребляются в процессе этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ). Отсюда очевидно, что:

1) услуга всегда направлена только тому, кто ее потребляет;

2) услугу нельзя приобретать, ее можно только потреблять;

3) услугу невозможно перепродавать;

4) производитель и исполнитель услуги – это всегда одно и то же лицо.

Услуги нельзя ни приобретать, ни перепродавать, а можно только потреблять.

Таким образом, подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ вошел в противоречие с пунктом 5 статьи 38 НК РФ.

● Подпункты 30 и 29 пункта 3 ст. 149 НК РФ содержат удивительные по своей надуманности части текста, начинающиеся словами «при условии», т.е. от НДС освобождаются только те услуги, которые ТСЖ, ЖСК, УО приобретают у третьего лица, а затем оказывают эти услуги своим потребителям. При этом возникает сразу две нелепости: первая – приобретение услуги; вторая – перепродажа услуги.

Ошибочные нормы п.п. 29 и 30 п. 3 ст. 149, проникшие в НК РФ, должны быть дезавуированы.

● Вымышленная концепция приобретения и перепродажи коммунальных услуг впервые появилась в Федеральном законе от 30.12.2004 № 210-ФЗ.

Вот замечательная выдержка из п. 17 ст. 2 этого документа:

«В жилищном секторе потребителями…являются:

а) в многоквартирных домах - товарищества собственников жилья, жилищные кооперативы, жилищно-строительные кооперативы и иные специализированные потребительские кооперативы, управляющие организации, которые приобретают указанные выше … услуги для предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в данном многоквартирном доме».

● Никакого освобождения от уплаты НДС нет.

Положения п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ составлены так, что они полностью противоречат преамбуле п. 3, т.е. словам «не подлежат налогообложению». На самом-то деле никакого освобождения от уплаты НДС нет. Если управляющая организация осуществляет содержание и ремонт общего имущества собственными силами, то норма п.п. 30 не действует. Если же управляющая организация нанимает для этого стороннего исполнителя, то ему оплачивается полная стоимость работы (услуги), включающая НДС (ведь на стороннего исполнителя освобождение от НДС не распространяется). Следовательно, и конечный потребитель – граждане будут оплачивать стоимость работ и услуг вместе с суммой НДС, уплаченной стороннему исполнителю. Вот и получается, что никакого освобождения от НДС нет.

2. В Жилищном Кодексе Российской Федерации:

● Проникшая в Жилищный кодекс концепция «поставки ресурсов» (п. 5 ч. 1.1 ст. 161; ч. 15 ст. 161) противоречит нормам статей 128, 454, 455 ГК РФ и статье 39 НК РФ.

Согласно нормам Гражданского и Налогового кодексов товар – это имущество. В силу ст. 454, 455 ГК РФ товар – это вещь, которая при купле-продаже переходит от одной стороны в собственность другой стороне. Точно так же согласно статье 39 НК РФ реализацией  товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

В ст. 128 ГК РФ перечислены следующие объекты гражданских прав:

вещи (имущество);

работы и услуги;

интеллектуальная собственность;

нематериальные блага.

Совершенно очевидно, что коммунальные услуги как объект гражданского права не относятся к вещам (к имуществу), поскольку предоставление коммунальных услуг не сопровождается приращением имущества у потребителя коммунальных услуг. Не происходит и перехода права собственности. А если это так, то коммунальные услуги могут быть отнесены только ко второй группе объектов гражданских прав, т.е. представляют собой именно услуги, оказываемые непосредственно ресурсоснабжающими организациями.

Никаких поставок ресурсов нет. Это выдумка в угоду монополистам. ТСЖ, ЖСК, управляющие организации ничего не получают от организаций коммунального комплекса. Необходимо наконец уразуметь, что любая услуга, в том числе и коммунальная, направлена непосредственно потребителю от производителя. В рассматриваемых условиях вода, тепло, газ, электричество – это не товары, а неотъемлемые элементы соответствующих коммунальных услуг.

● Не существует никаких «коммунальных ресурсов» (правительственные постановления № 307, № 354, регулирующие предоставление коммунальных услуг).

Изобретением коммунальных ресурсов авторы Постановления № 307 пытались построить непротиворечивую схему оказания коммунальных услуг, в которой управляющая организация, ТСЖ, ЖСК закупают у организаций коммунального комплекса некие коммунальные ресурсы, и потом, расходуя эти ресурсы, сами оказывают собственникам помещений коммунальные услуги. Схема остроумная, но сплошь вымышленная.

Во-первых, никаких коммунальных ресурсов экономика не знает. Экономистам известны только три вида ресурсов: земля, труд, капитал. «Земля» – это природные ресурсы (уголь, нефть, газ, руда и др.). «Труд» – трудовые ресурсы. «Капитал» – материальные, финансовые и информационные ресурсы. А «коммунальные» – просто выдумка авторов Постановления № 307.

Во-вторых, всякий приобретаемый ресурс образует некий резерв, запас, который затем расходуется у коммерческих организаций на производство и реализацию товаров, работ, услуг, а у некоммерческих –  на достижение тех или иных общественных благ. Между тем, все то, что разработчиками Постановлений № 307 и № 354 названо коммунальными ресурсами (вода, электроэнергия, газ, тепло и т.д.), никакого запаса у покупателей не образует и, самое главное, - его никто не расходует. То, что названо коммунальными ресурсами, потребляется домашними хозяйствами. И конечно же, в результате этого никакая продукция или иные блага не появляются. А раз так, то вода, электроэнергия, газ, тепло в данных условиях – вовсе не ресурсы.

● В Жилищном кодексе «коммунальные ресурсы» сохранили под псевдонимом «ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг» (ч. 6.2 ст. 151; п. 5 ч. 1.1 ст. 161; ч. 10 ст. 161; ч. 15 ст. 161; ч. 3, ч. 4 ст. 165).

 Проникшая в Жилищный кодекс концепция приобретения товариществом, кооперативом, управляющей организацией неких «ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг» - это вопиющая нелепость, выдумка, представляющая собой синоним пресловутых «коммунальных ресурсов», изобретенных в угоду монополистов – ресурсоснабжающих организаций.

Любому экономисту очевидно, что никаких «ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг», под которыми разумеются товары – вода, тепло, электричество, газ, ТСЖ, ЖСК, управляющие организации не приобретают. В этом легко можно убедиться, заглянув в бухучет этих организаций. От ресурсоснабжающих организаций идут не товары, не ресурсы, а коммунальные услуги. Нарочито вносимая путаница между товарами и услугами должна быть устранена.

Ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, конечно, существуют. Это те материальные, трудовые и финансовые ресурсы, которые расходуют у себя организации коммунального комплекса («ресурсоснабжающие») в процессе оказания коммунальных услуг.

● Норма статьи 135 ЖК РФ противоречит норме статьи 161 ЖК РФ.

В статье 135 ЖК РФ теперь утверждается, что ТСЖ создается для предоставления коммунальных услуг. Рассматриваемая норма вошла в противоречие с нормой ч. 1  ст. 161 ЖК РФ, согласно которой управление многоквартирным домом должно обеспечивать предоставление коммунальных услуг.

Ни ТСЖ, ни ЖСК, ни управляющие организации в общем случае никаких коммунальных услуг не предоставляют. У них нет для этого никаких технических средств, профессиональных прав и возможностей.

Это неоднократно указывалось в решениях и постановлениях арбитражных судов. Это подчеркнуто и в Постановлении Пленума ВАС от 5 октября 2007 года, № 57. Это много раз доказывалось в печати и публичных выступлениях.

Только в редких случаях ТСЖ, ЖСК, управляющие организации становятся исполнителями коммунальных услуг, когда в их пользовании имеются объекты инфраструктуры, предназначенные и используемые для производства коммунальных услуг (тепловые пункты, бойлерные, скважины, насосные станции и пр.).

● В статье 137 ЖК РФ (п. 1 ч. 1) утверждается, что ТСЖ вправе заключать договор управления.

Это ошибка. ТСЖ (ЖСК) – это уже способ управления. Если при этом заключают договор управления с управляющей организацией, то получается нанизывание одного способа на другой, что входит в противоречие с нормой ч. 2 ст. 161 ЖК РФ и неизбежно приводит к вырождению ТСЖ (ЖСК).

ТСЖ (ЖСК) должны и вполне могут в любом случае оставлять за собой функцию управления, а с управляющей организацией заключать не договор управления, а договор содержания и ремонта общего имущества (договор технического обслуживания).

● В статье 137 ЖК РФ (п. 3 ч. 1) содержится норма, согласно которой ТСЖ вправе устанавливать для собственников помещений размеры платежей и взносов в соответствии с их долей в праве общей собственности на общее имущество.

Слово «платежей» здесь – ошибочное.

Легко доказывается, что в рамках основной уставной деятельности отношения между ТСЖ (ЖСК) и любым собственником – это не отношения купли – продажи, а некоммерческие отношения, регулируемые уставом и направленные на содержание некоммерческой организации и ведение ею своей уставной деятельности.

В этих отношениях отсутствуют процедуры реализации, отсутствуют работы и услуги и, следовательно, отсутствуют платежи за выполнение работ и оказание услуг.

Указанное относится также к ч. 8 ст. 156 ЖК РФ

● Статья 155 ЖК РФ (части 5 и 6) вносит различие отношений собственности для членов и не членов ТСЖ (ЖСК).

Это – грубая ошибка.

В доме, управляемом ТСЖ либо кооперативом, отношения собственности не зависят от того, является или не является собственник членом ТСЖ или членом кооператива. У всех собственников расходы, связанные с содержанием и ремонтом общего имущества, носят одинаковый экономический характер - это взносы, поскольку  процедуры продаж  отсутствуют.  Поэтому выражение «платежи и (или) взносы» является неприемлемым.

● Жилищный кодекс (ч. 6.3 ст. 155) исключает возможность заключения прямых договоров между собственниками и ресурсоснабжающими организациями.

Указанная норма разрешает лишь производить прямую оплату. Это – ущемление прав собственников.

У собственников помещений должна быть возможность и должно быть право решать, какой вариант им более подходит: заключение договора между ресурсоснабжающей организацией и товариществом (кооперативом) или заключение прямых договоров между ресурсоснабжающей организацией и собственниками. Считаться только с позицией монополистов – значит допускать ничем не мотивированное нарушение свободы договора. Закон не может понуждать к заключению одного  варианта договора, если возможен иной законный вариант (прямые договоры законны: они применяются при оказании населению услуг телефонной связи, электроснабжения, газоснабжения и др.).

● Согласно ч. 1 ст. 162 ЖК РФ договор управления многоквартирным домом заключается с каждым собственником.

Между тем, отдельный собственник не может выступать заказчиком на содержание и ремонт общего имущества, поскольку он не вправе выделить в натуре свою долю общего имущества (ст. 37 ЖК РФ). Договор управления с отдельным собственником беспредметен. Такой договор может быть заключен только с представителем всех собственников от их имени.

● Статья 48 ЖК РФ предписывает собственникам помещений голосовать «долями».

Голосование долями – это проникшее в ЖК РФ недоразумение. Механически перенесли на многоквартирный дом норму, естественную для акционерного общества.

Акционер вкладывает свои средства в уставный капитал акционерного общества для получения дивидендов, пропорциональных вкладу. То есть акционеры не равны в вопросах использования результатов деятельности общества.

В многоквартирном доме все собственники независимо от размера их помещений равны в вопросах пользования общим имуществом, потому что никто не имеет права выделять в натуре свою долю в общем имуществе. Все вопросы, требующие голосования, в конечном счете касаются общего имущества, общественной жизни, и в этих вопросах интересы всех собственников одинаковы.

Поэтому все собственники должны быть равными при голосовании.

Неравенство жилищных платежей собственников не имеет к этому вопросу никакого отношения: величина платежа связана с размером индивидуального жизненного пространства, используемого собственником в доме, а не с используемой им частью общего имущества.

Во всех случаях необходимо сохранить такой же порядок голосования, какой предусмотрен для кооперативов.

Возвращаясь к Налоговому Кодексу:

● Пункт 2 статьи 251 НК РФ внутренне противоречив.

В этом пункте, с одной стороны, фигурирует норма:

«При определении налоговой базы также не учитываются целевые поступления.... К ним относятся целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности…».

С другой стороны, в этом же пункте читаем:

«К целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся:

 1) осуществленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях взносы учредителей (участников, членов), пожертвования, признаваемые таковыми в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, … а также отчисления на формирование в установленном статьей 324 настоящего Кодекса порядке резерва на проведение ремонта, капитального ремонта общего имущества, которые производятся товариществу собственников жилья, жилищному кооперативу, садоводческому, содово-огородному, гаражно-строительному, жилищно-строительному кооперативу или иному специализированному потребительскому кооперативу их членами».

Совершенно непонятно, почему из всех взносов, направляемых на содержание и ведение уставной деятельности перечисленных некоммерческих организаций, выделены и представлены в данном подпункте только отчисления  на формирование резерва на ремонт общего имущества. Получается, что все прочие части взносов целевыми поступлениями не являются?  Во всех нормативных документах мы сотни раз встречаем словосочетание «содержание и ремонт общего имущества». Очень хотелось бы услышать внятные аргументы в пользу того, что средства на ремонт – это целевые поступления, а средства на содержание – нет.

ЖК РФ относительно персональных данных:

● Часть 3 статьи 143.1 ЖК РФ противоречит статье 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных».

В ч. 3 ст. 143.1 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме дано право ознакомления с реестром членов товарищества, содержащим сведения, позволяющие идентифицировать членов товарищества, т.е. персональные данные.

Ст. 7 Федерального закона «О персональных данных» обязывает операторов и иных лиц, получивших доступ к персональным данным, не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных.  

            И.А. Фельдман , профессор кафедры экономики и предпринимательства МИИГАиК, председатель Экспертного совета по методологии бухгалтерского учета в некоммерческих организациях Института профессиональных бухгалтеров и аудиторов России, член Экспертного совета при Комитете Государственной Думы по жилищной политике и ЖКХ